发包已资质双控 分包须同步管控——工程总承包项下设计和施工的主体部分依法不得分包

　　关于工程合同的分包历来是建设领域一个疑难复杂、纠纷频发的“老大难”法律问题，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）施行后，实际操作中的具体问题必将层出不穷。

　　目前《管理办法》仅有两条提及工程总承包的分包，分别是第二十一条规定“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”；第二十二条规定“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任”。但均未对分包范围和分包应如何操作进行明确规定。

　　那么，工程总承包模式下，总承包人能否将设计或施工整体分包？是否可以将设计或施工的主体部分进行分包？分包人能否对分部分项工程再次进行分包？对这一系列问题仍然是见仁见智，众说纷纭。

　　对上述一系列问题的依法妥善处理，必须梳理目前国家法律规定。经梳理对于工程分包的规定可知：

第一，无论是工程设计还是工程施工，承包人均可以按照规定进行相应的分包，但不得全部转包或者将全部工程肢解后分包。

　　《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”；第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《招标投标法》第48条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”国务院《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。国务院《建设工程勘察设工程质量管理条例》第20条规定：“建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包”。

　    第二，无论是工程设计还是工程施工，其分包的只能非主体、非关键性部分，工程设计和工程施工的主体工程必须由承包单位自行完成。

　　《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《招标投标法》第48条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”。国务院《建设工程勘察设工程质量管理条例》第19条规定：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。”

第三，无论是工程设计还是工程施工，分包之后不得再分包（劳务分包除外）。

　　上文提及的《建筑法》第29条、《合同法》第272条、《招投标法》第48条、国务院《建设工程勘察设工程质量管理条例》第78条第二款均明确予以了规定。

　　综合以上，我国法律法规对工程承发包及其分包、转包的一系列强制性规定，可以得出结论：不论工程设计和施工，均不得将工程整体分包，不得分包设计和施工的主体结构工程，分包人不得再分包。

　　又由于我国法律对工程承包实施资格许可制度，《建筑法》第26条规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。而现在国家主管部门已明确规定工程总承包实行资质双控制度。在单一资质要求下的单一发包阶段设计工程、施工工程需要遵守的分包规定，在双资质要求下的集合工程设计和施工双阶段的工程总承包模式更要遵从以上法律法规关于分包的规定。且工程总承包模式的核心就是要求设计、施工的深度融合，如果允许设计或施工业务整体分包或将主体部分的设计、施工进行分包，那么显然无法达到深度融合的目的，又变成了“名义上的工程总承包”，无法实现工程总承包的核心意义。因此，归根结底，是房屋建筑和市政基础实施工程关乎公众利益，必须严控施工质量。而施工质量的要求必然体现在分包单位资质和施工能力上，故只有主体工程由承包人自行完成才能与双资质的要求相呼应。

综上，工程总承包人必须按国家法律法规的相关规定，自行完成承包工程的设计和施工的主体结构部分，不能将其中任何一项主体工程进行分包。