企业之间的法律，是非判断的依据——工程总承包合同示范文本并轨使用的新调整和新规定

        我认为学习、贯彻两部委《管理办法》，从法律实施角度应深刻理解最重要的几个问题，除了《管理办法》规定的双资质、项目经理的条件和责任、风险划分和承担以及工程总承包项下的分包四个要点之外，还应当引起高度关注的是工程总承包合同示范文本使用问题。

一、《管理办法》已明确鼓励、推荐使用由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的工程总承包合同示范文本，并将其作为招标文件的组成部分，实现了两部委并轨推荐使用工程总承包合同示范文本的统一要求。

《管理办法》第九条规定：“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（一）投标人须知；（二）评标办法和标准；（三）拟签订合同的主要条款；（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；（六）投标文件格式；（七）要求投标人提交的其他材料。

建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。”

该规定明确了关于工程总承包合同使用的两个重要的操作程序，第一，建设单位不论采用什么方式发包工程总承包项目，均应当提供拟签订合同的主要条款；第二，拟签订合同的主要条款，推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。这两个程序规定对我国工程总承包合同示范文本的使用，做出了新的重大变革规制。

因为在《管理办法》之前，我国对使用工程总承包合同示范文本存在两个体系的示范文本。第一示范文本是在2011年11月1日，住建部和国家工商总局共同发布《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（示范文本编号GF-2011-2016），该文本由合同协议书、通用条款和专用条款三部分组成，共20条103款。该文本非强制地推荐于市场投资项目使用。

另一个示范文本则是2012年2月1日，国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部委联合发布了《关于印发〈简明标施工招标文件〉和〈标准设计施工总承包招标文件〉的通知》（发改法规〔2011〕3018号）该通知所列设计施工总承包合同文本共24条133款。而且，国务院《招标投标法实施条例》第十五条第四款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”根据九部委的通知，《标准文件》中的“投标人须知”、“通用合同条款”，应当不加修改地引用，这其实是规定强制适用的体现；通知还明确，发承包人可以根据实际需要，在专用条款中对通用条款进行补充、细化，但不能与通用条款相抵触，否则抵触的内容无效。

现《管理办法》第9条已明确规定了，鼓励、推荐使用由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的工程总承包合同示范文本，并将其作为招标文件的组成部分。这可以理解为两部委已对房屋建筑和市政基础设施合轨使用统一的工程总承包合同示范文本达成了一致意见。

《管理办法》的出台明确了两部委并轨推荐使用工程总承包合同示范文本的统一要求，并轨后新的工程总承包合同示范文本针对房屋建筑和市政基础设施项目是否必须招标项目的不同情况和要求，在文本制定时通过合同附件的方式，完全可以在技术上解决适用不同要求项目使用的操作性。在该合同示范文本正式出台推荐使用后，必须招标的项目使用该文本仍具有强制效力，应直接使用该工程总承包合同示范文本；对于不必须招投标项目，可以参考使用该工程总承包合同示范文本。当事人必须注意：目前我国关于工程总承包尚无法律和法规，《管理办法》最多属于行政规章，并不属于法律法规的范畴，而主管部门推荐使用的合同示范文本则属于行业的交易习惯。　　

二、示范文本不仅是规制工程总承包合同当事人权责的根据，更将作为工程总承包模式交易习惯在司法领域中发挥举足轻重的作用。

我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”；第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”；第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。而由国家主管部门制定的示范合同文本属于行业交易习惯，这已成为建设领域和法律界的共识。所谓行业交易习惯，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。因此，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案根据，这既是《合同法》的明确规定，也是各级人民法院审理相关案件时的通行裁量方法。因此，工程总承包合同示范文本将成为我国建筑业转型升级后的重要合同依据，对规范工程总承包市场行为和行业发展将产生非常明显的作用。

三、出台新的工程总承包示范文本的迫切需求呼之欲出，既是顺应市场的需求，也是践行《管理办法》的必然之举。

之所以《管理办法》对示范文本的使用予以明确，不仅是因为之前两个体系的工程总承包合同示范文本拟制时间早于《管理办法》，已无法体现《管理办法》新条款的相关规定；更因为其无法体现市场中已经运行多年的工程总承包模式发展的需求。由于《管理办法》已明确规定自今年3月1日起施行，因此在新规定施行之前，尽快制定与《管理办法》配套的新的合同示范文本已成为全面贯彻执行《管理办法》的当务之急。