工程总承包热潮下的几点冷思考

2016年5月20日，住房城乡建设部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号，以下称“2016若干意见”），明确提出“建设单位在选择建设项目组织实施方式时，要优先采用工程总承包模式，特别是政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式”。

此后，各级地方政府，先后出台相关配套政策，大力推进工程总承包建设模式的发展。在短短三年多时间，工程总承包已经逐步成为一种主流建设模式，从传统石油、化工、电力能源领域到市政、医疗、学校等民建领域，无不热衷于工程总承包建设模式。

笔者从事工程总承包法律服务近十年，见证了工程总承包从默默无闻到耳熟能详，对于此次工程总承包的发展，充满期待和热情，但笔者深知，工程总承包的发展并非越快越好，工程总承包也并非万能的，不可盲目跟风，工程总承包的热潮之中，伴随着诸多隐患……

01

“一刀切”式推广工程总承包带来重大隐患

相对于平行发包模式，工程总承包具有其自身特有的优势，但并非所有工程建设项目都适合工程总承包建设模式。通常，工程总承包适用于功能需求明确、标准化程度较高、设计施工和采购需高度融合的建设项目；相反，功能需求不明确，标准化程度较低，个性化要求高的建设项目，难以发挥工程总承包建设模式的优势。

对于以土建安装工程为主的建设项目，勘察设计、施工、采购完全是可分割的，相互之间的交融要求不高，采取工程总承包模式，不仅无法达到提高建设效率，控制工程成本的目的，反而可能带来负面效果。

在此次工程总承包推广热潮中，很多政府投资建设单位不考虑工程性质和项目实际情况，盲目跟风，“一刀切”，对于完全不适合的工程采用工程总承包模式。

这些工程，在签订工程总承包合同时，由于依据的可研报告、方案设计或初步设计文件深度不够，在合同执行过程中，对工程相关建造范围和标准可能产生重大偏差，不利于项目的推进，为工程埋下重大隐患。

02

政策推动先天不足

立法缺失制约工程总承包健康发展

截止目前，我国暂无工程总承包专门性法律法规。2019年5月，住建部公布了《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见稿，该管理办法一旦生效，将成为我国工程总承包领域唯一法规性文件，但该管理办法生效时间尚未可知，即便生效，效力层级较低，且其适用范围仅限于“房屋建筑及市政基础设施项目”。

同时，与工程总承包相关的《建筑法》《合同法》涉及工程总承包相关规定的条款较少，远远无法满足工程总承包发展实践的需要。

最高人民法院针对建设工程合同纠纷案件的审理，先后出台了若干司法解释，但，这些司法解释均适用于建设工程施工合同纠纷案件的审理，并非针对工程总承包合同纠纷，不能直接指导工程总承包合同纠纷案件的审理。

近年来，在工程总承包立法缺失的现状下，为推进工程总承包的发展，住建部及个地方省、市住建厅先后出台工程总承包相关政策，鼓励和指导工程总承包市场的发展。

但这些政策的效力层级较低，无法直接作为审判依据，且，不同政策之间存在较大的差异，在实践中存在诸多困扰，工程总承包政策虽多，但先天不足，无法从根本上解决工程总承包立法缺失的问题。

法律不健全，对有关市场主体开展工程总承包业务带来了较大的合规风险，极大制约了工程总承包的健康发展。并且，随着工程总承包模式的大量推广，可以预见，未来一段时间，工程总承包相关合同纠纷将呈现井喷态势，将对工程总承包合同纠纷的审理带来重大挑战。

03

政府对建设项目的监管模式僵化

无法适应工程总承包的发展

2016年若干意见鼓励政府投资项目采用工程总承包建设模式，由于政府投资项目的资金来源于国家财政，故国家对政府投资项目的工程建设实施严格的管控。传统的管控模式是建立上平行发包基础上的，与工程总承包模式存在较大的冲突，工程造价审计是最为突出的问题。

对于工程总承包项目的计价模式，国际上以固定总价模式为主。固定总价模式能够最大限度发挥工程总承包价值的一种计价模式，有利于建设单位控制工程造价，有利于总承包单位充分发挥积极性，提高效率，优化设计。

在政府投资项目中，作为建设单位的政府部门，为规避自身的审计风险，往往一方面约定计价方式为固定总价，同时又约定以“审计结论”作为工程结算依据，导致在执行中产生较大争议，对总承包单位带来重大结算风险。

传统的平行发包模式下，政府投资项目的建安工程采用工程量清单计价模式，审计机构依据清单计价规范、工程合同及施工图，对工程造价进行审计，以按“量”审计为主。

这种审计思维运用到工程总承包模式下，仍然对工程结算按“量”审核，随意突破工程总承包合同的约定，与工程总承包相关原则是根本不符的，违背了实施工程总承包建设模式的实际意图，无法真正发挥工程总承包建设模式的作用和价值。

04

最低价中标盛行

难以最大程度发挥工程总承包的价值

近年来，最低价中标一直困扰着招标投标市场，其弊端越来越被社会大众认知，有关部门也出台了一些纠偏政策，但成效不大，最低价中标仍然被广泛滥用。

最低价中标在传统平行发包模式下，已经对工程施工发包、设备采购等带来了非常重大的负面影响，导致“劣币驱良币”，成为建设工程质量、安全、法律纠纷隐患的重要来源。

在工程总承包模式下，通过最低价中标方式选择工程总承包单位，将带来更为严重的不利后果。相较于平行发包模式，工程总承包项目在招标时，边界条件更加难以量化，不同的设计方案和工艺路线，不同的设备选型和技术标准，将直接影响工程质量和性能，工程造价也存在巨大差异。

如果，招标人只是按报价最低来确定中标人，其后果必然是无法选择最优的报价方案和靠谱的总承包单位，最终不利于项目建设。

特别近年来，大量工程企业出于业务转型的需要，在缺乏任何工程总承包项目业绩和经验的情况，盲目报价，以低价策略，抢项目，占市场，中标后不讲契约精神，通过各种方式逼迫建设单位做出妥协，或偷工减料，建设低质工程。这些现象进一步扰乱了市场次序，不利于工程总承包市场的健康发展。

05

工程企业契约精神缺失

工程总承包的“交钥匙”理念落空

工程总承包又称“交钥匙”工程，其核心理念是：建设单位“花钱买省心”，即在工程总承包模式下，建设单位提出功能需求，向总承包单位购买专业服务，总承包单位根据功能需求，完成勘察设计、施工、采购、调试等工作，向建设单位交付符合合同约定的工程。

在这个过程中，是否能真正做到“交钥匙”，有三大核心要素，即价格是否可控（固定总价）、工期是否可控（固定工期）、性能要求是否达标（质量合格），只有这三大要素实现了，建设单位才能真正享受到“交钥匙”的服务，工程总承包的价值才能得到最大的认可。

这三大要素中，最为核心的又在于价格是否可控，总承包商作为勘察、设计、施工、采购一体化的供应商，理应承担绝大部分的工程造价控制责任，如果工程总承包模式下的价格不可控，便失去了工程总承包存在的价值。

实现上述价值，需要总承包单位具备足够的风险承担意识和相应的风险承担能力，坚守契约精神；如果工程总承包商不具有风险承担意识和能力，而是以“包工头”的思维承接总承包项目，抛弃契约精神，最终将极大影响建设单位采用工程总承包建设模式的积极性，不利于工程总承包的长远发展。

国内工程总承包的现实中，由于最低价中标的滥用，总承包商低价中标后，往往不讲契约精神，并非着力发挥工程总承包提高效率和节约成本的优势。

而是仍然守着平行发包模式下的思维，抱着“只能挣，不能陪”的理念，对于设计变更、工期延误等导致的费用超支，均通过各种方式要求建设单位予以承担，否则便以工期作为要挟建设单位，甚至通过农民工堵门的方式给建设单位施压，突破合同约定，最终摧毁工程总承包的核心价值。

06

建设单位在项目管理存在诸多误区

影响工程总承包价值发挥

正是由于工程总承包市场不成熟，建设单位难以选择到有能力、守诚信的工程总承包单位，加之部分建设单位自身对工程承包模式缺乏理解，思维转变不到位，对工程总承包的理解存在较大的误区，对工程总承包价值发挥带来重大负面影响。主要体现在以下几个方面：

1 放权不够，干预太多，影响工程总包商的履约积极性

建设单位在工程总承包项目中，出于各种原因，难以真正做到“省心”“放心”，往往通过指定分包、设备甲供、节点考核等方式干预工程总承包商的工程建设工作。

这些做法，影响了工程总承包单位的积极性，更为严重是，破坏了工程总承包建设工作的整体性，导致责任难以界定，埋下纠纷的种子。

2 对工程总承包项目“高风险、高收益”的特征认知不足

在工程总承包模式下，对于总承包商而言，承担的责任更广泛，面临的风险更多，理应获得更高的回报，建设单位“花钱买省心”，当然应当付出更多的代价。

建设单位对此往往认知不足，在招标时，利用其自身强势地位，以“封顶价+按实结算”的计价方式，严格控制总承包单位的利润率，导致总承包单位面临的风险与收益不成比例，激化矛盾，不利于项目的执行。

3 机械理解工程总承包模式下的固定总价

前文提到，工程总承包最为核心的价值之一在于工程造价的可控性，故，固定总价是工程总承包最为适宜的计价模式；但固定总价并非绝对的概念，而是一个相对的概念，固定总价是在一定的边界条件内的固定总价，而非绝对的固定。

建设单位原因引起的变更设计、工期延误、不可抗力等，仍应调整合同价格。建设单位往往对此理解过于绝对化，利用其强势的市场地位，在合同中约定“包死价”“包干价”“任何情况下不得增加合同价格”等明显不合理的内容，对于总承包单位合理的索赔，均拒绝认可。

4 无限扩展工程总承包范围

“总包总包，无所不包”，很多建设单位对于工程总承包范围的理解过于宽泛，希望将工程建设中的全部责任和风险转移给总承包单位。

部分建设单位在合同签约时，把项目建设前期所需立项、规划、环保、用地等全部工作交由总承包单位承担，实际上，这些工作，依据有关法律规定，本应由建设单位自行完成，总承包单位即便签约时做出承诺，执行中也很难完全把控，需要建设单位的配合，相关费用也难以测算，最终容易产生纠纷，不利于项目执行。

笔者在长期的工程总承包法律服务实践中，深刻感受到，在此轮工程总承包热潮中，热情有余，理性不够，存在诸多的隐患，对此，我们必须敢于面对，有着清醒的认识，听取不同的声音，谨慎推进工程总承包的发展。

与此同时，笔者相信，工程总承包如同其它新生事物一样，尽管在快速成长阶段一定会遇到各种各样的问题，但其发展方向是不可逆的，前景一定是光明的。