建设工程施工合同效力探析

一份生效的建设工程施工合同是合同履行及处理争议的依据，对发包人、承包人具有约束力。
建设工程施工合同不具备生效条件之一的，可能会导致合同无效、可撤销或者效力待定。
合同双方主体合格
一是合法的主体资格。发包人，即建设单位可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体工商户或自然人。但在房地产开发中，发包人应当具备房地产开发资格。如果发包人、承包人签订合同时，发包人受让房地产开发项目尚未成功的，该合同则属于效力待定合同。承包人只有具备法定资质和法人资格的，才能成为建设工程合同的承包主体。
二是承包人不具备相应资质，签订的合同无效。承包人不具备相应资质的情形，其中特别指挂靠的情形。挂靠是指挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程的情形。该情形下，实际承包人直接与发包人签订的合同无效，挂靠人与名义承包人、名义承包人与发包人签订的合同均无效。
三是无权代理签订的合同效力待定。效力待定民事行为，是指于行为成立时其是有效还是无效尚不能确定，还待其后一定事实的发生来确定其效力的民事行为。主体资格效力待定的情形主要是无权代理，即无代理权人以被代理人名义缔结的合同。无权代理指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。在此情况下，相对人可以行使法律赋予的催告权、撤销权，被代理人可以行使追认权、拒绝权。需要注意的是，合同签订时，承包人取得营业执照，但未取得资质证书，合同一直未履行的，施工合同属于效力待定合同。  
 未取得规划许可证而
签订合同则缺乏相应保障
一是工程确定合法。工程确定合法，即作为建设工程施工合同标的工程是特定的、可能的、合法的，是建设工程施工合同生效的条件之一。建设项目应当经过立项、办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。
司法实践中，对于建设工程缺乏法定手续从而发生的合同效力问题存在两种观点：
一种观点认为，未取得立项审批和规划许可证、施工许可证，应受到行政处罚，但不应影响民事合同的效力；另一种观点认为，没有规划手续，建设工程施工合同无效。没有施工所需的项目相关审批手续，应当可以通过补办进行予以补正，但补办的期限应限制在一审起诉前。此外，需要说明的是，如果仅仅是未取得施工许可证，则不影响施工合同效力。
二是发包他人的工程需要经追认。无处分权人发包他人工程签订合同的，合同存在瑕疵。无权处分行为是否发生法律效力，取决于权利人追认或者处分人是否取得处分权。例如，在装饰装修工程中，出租人尚未与承租人签订租赁合同，承租人便与他人签订装饰装修合同。承包人可以行使催告权、撤销权，他人可以行使追认权、拒绝权。
显失公平的合同可以撤销
当事人在建设工程施工合同签订或履行过程中意思表示不真实，构成显失公平或重大误解，受害方可以申请撤销合同。投标时由于对建材的材质、品牌、规格产生重大误解，中标后签订的合同价格差异较大，实际履行后导致重大亏损的；发包人长期拖欠工程款的情况下，发包人要求让利并许诺付款，承包人签订让利协议，发包人不按许诺付款的；发生工程质量事故后，承包人自认责任而签订赔偿协议，后发现质量事故发生的原因并非己方责任，存在重大误解的。
转包、违法分包合同无效
转包、违法分包行为在司法实务中较为常见，《中华人民共和国建筑法》及2014年8月4日住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对转包、违法分包进行了明确界定。
最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释二》第14条规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而不是行政管理性规定。禁止转包、违法分包应理解为效力性强制性规定。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。换言之，转包、违法分包签订的建设工程施工合同因违反法律法规强制性规定无效。
应招标未招标
或者中标无效的合同无效
为规范建筑市场，对于下列情况，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，双方签订的建设工程施工合同无效：必须进行公开招标的建设工程，未实行招标的。必须进行公开招标的建设工程，中标无效的，其中包括：
招标代理机构泄露秘密的或者与招标人、投标人串通；招标人透露招标投标情况，或者泄露标底；投标人串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的；招标人与投标人就实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的等。中标合同约定的工程价款低于成本价的。如果投标价低于企业成本会被认定为投标无效。但我国法律、法规及造价的实践对于企业成本如何测算尚无规定。国家重点及大型建设工程项目，公开招标的，投标单位少于三家；采用议标的，投标单位少于两家，合同均为无效。